Aula 8

Caso 4

A e B, canadianos e residentes em Portugal, celebraram no Porto, em 1995,um contrato de mútuo. Alguns meses depois casaram. Em 2001

divorciaram-se e o mutuante intentou em 2004, em Portugal, uma acção

declarativa de condenação para pagamento da dívida. B alega a prescrição da dívida, invocando que, segundo o direito canadiano, o prazo de prescrição geral é de 5 anos, e que não existiria no Canadá qualquer causa de suspensão semelhante à do artigo 318.º, al. a), do CC

português. Cfr. também o art. 309.º do CC.

a) Quid iuris, tendo em conta o disposto no Regulamento Roma I

(imaginando que este já seria temporalmente aplicável ao caso) e no art.

52.º do CC?

b) Se adoptasse a posição relativa à qualificação, quer de Roberto Ago, quer de Arthur H. Robertson, como resolveria esta hipótese?

c) Imagine agora que, no momento da celebração do contrato, A e B

escolheram como aplicável a legislação canadiana; a sua resposta seria

idêntica à da al. a)?

R:

Identificar os ordenamentos em conexão:

Ordenamento juridico Canadiano (Nacionalidade);

Ordenamento juridico Português (Residencia, contrato);

Estamos perante uma situação absolutamente internacional! Não nos basta o principio da não transactividade, teremos que mobilizar regras de conflitos.

Analisar os conceitos quadro das regras de conflito:

Neste caso temos ausência de escolha de lei pelas partes, o que fazer?

O artigo 40º do ROMA I dá-nos a resposta.

Se o contrato não se incluir no 4º/1 ou se for um contrato misto, aplicamos o 4º/2 "prestação caracteristica do contrato"*

*Em cada contrato é possivel identificar uma prestação que permite apontar a função económico-social daquele tipo contratual.

Artigo 4º/3: se ainda assim houver conexão mais estreita com outro País, aplicar-se-á a sua Lei.

O artigo 4º/3 é uma cláusula de excepção - confia ao juiz a faculdade de, no caso concreto, poder escolher uma lei que tenha maior conexão com outro Estado.

Artigo 4º/4: quando não se consiga definir a lei aplicável pelo artigo 4º/1 ou 4/2 aplicamos o 4º/4. Estamos perante um principio de conexão mais estreita (principio da conexão mais estreita ou principio da maior proximidade) O principio da maior proximidade é um nome pouco usado...

Exemplo:

Contrato de permuta:

A (troca a coisa x com b) ----------------------------------------> B (troca a coisa y com A)

1. Qual a prestação caracteristica se ambos têm exactamente o mesmo conteúdo?

É impossivel saber...

... logo, aplicaremos o artigo 4º/4 do ROMA I.

No nosso caso, "encaixamos" o mútuo no artigo 4º/2;

Qual a prestação caracteristica do contrato?

Mútuo: só existirá a partir do momento em que alguém entrega o dinheiro. A partir daí, o mutuário fica obrigado a restituir o mesmo montante (ou o montante mais juros).

O mútuo existe para financiamento (concessão de crédito) logo, se este é o objectivo do contrato, é a prestação caracteristica do mutuante que releva.

Este problema não se põe, ambos residem em Portugal, logo esta lei não se aplica.

E o artigo 52º do CC?

Relação entre os conjugues - manda aplicar a lei da nacionalidade comum: que é a lei canadiana.

Qual aplicar??

4º ROMA 1 ------> Lei Portuguesa

52º CC------------> Lei Canadiana

Estatuto:

4º ROMA I : Estatuto obrigacional

52º CC: Estatuto familiar/matrimonial

3. Subsunção das regras materiais:

Artigo x da Lei Canadiana (prevê a prescrição de 5 anos - tem estatuto obrigacional).

Subsume-se no artigo 4 Roma I - mas o artigo 4º Roma I designa como competente a Lei Portuguesa. O artigo x da Lei Canadiana não se aplica.

Artigo 318º/a do nosso CC

"prescrição (...) conjugues (...)"

| |

est.obrg. est.fam/matrimonial

Como qualificar???

É necessário analisar a ratio da norma: protecção da paz familiar - assim, tem estatuto matrimonial.

Artigo 52º manda aplicar a Lei Canadiana;

Artigo 4ºRoma I manda aplicar a Lei Portuguesa;

Lei Canadiana subsume-se no 4º ROMA I - não se aplica porque o artigo 4º do Roma I manda aplicar a lei Portuguesa;

Lei Portuguesa subsume-se no 52º do CC - ambos têm estatuto matrimonial, mas o 52º não se aplica porque manda aplicar a lei canadiana.

E o artigo 309 CC?

Tem estatuto obrigacional.

Subsume-se no ROMA I

Aplica-se!!!

Prazo geral de 20 anos (não há suspensão durante o casamento pois não é o 318º que se aplica).

Regra material = 309CC --------------> Regra conflito 4ºRoma I.

B) Se adoptasse a posição relativa à qualificação, quer de Roberto Ago, quer de Robertson, como resolveria esta hipótese?

Se adoptássemos a posição destes dois autores teriamos dois momentos diferentes de qualificação.

1º Qualificação primária:

Devemos olhar os factos e (tal como se fosse uma situaçao interna) encontrar as regras materiais a aplicar.

Logo, o artigo 318º/a Cc. Assim, devemos encontrar depois a norma de conflitos a que reconduz a norma material. Logo o artigo 52º CC.

A Lei aplicável será a designada pela regra de conflitos. Logo, a Lei Canadiana.

2º Qualificação secundária/material:

Encontrar na lei designada (Canadiana) as leis materiais que resolvam o caso.

Aqui temos duas diferenças entre Ago e Robertson:

Ago: ocorre agora o chamamento indiscriminado: chamamos todas as normas do ordenamento juridico.

Robertson: á ordem juridica só vamos buscar as normas que se reconduzem à categoria normativa da regra de conflito.

Como ficava resolvido!?

Segundo AGO: Lei aplicável lei x da lei Canadiana (teoria errada!!! partimos da norma de estatuto familiar de um ordenamento para chegar a aplicar normas de estatuto obrigacional de outro ordenamento!!!!

Segundo Robertson: segundo o caso na lei Canadiana não existe (norma), estamos perante um vácuo juridico! (esta teoria falha. Parte da qualificaçção primária e falha por isso. Senão poderia ser interessante e semelhante ao que usamos actualmente).

c)Imagine agora que, no momento da celebração do contrato, A e B escolheram como aplicável a legislação Canadiana, a sua resposta seria a idêntica à da alinea a)?

Imaginemos que havia escolha de lei.

Lei Canadiana e Lei Portuguesa são as leis em contacto com o caso.

Mas A e B escolheram a lei Canadiana.

Ver o artigo 3º do ROMA I.

Quer se aplique, no caso, um estatuto obrigacional, quer um estatuto matrimonial, as regras materiais serão sempre as da Lei Canadiana.

Art X Lei Canadiana ----------subsume-se na regra ROMA I (art3º), tem estatuto obrigacional*

(presciçao 5anos)

* Na Lei Canadiana procuramos:

- Lei com estatuto matrimonial - não há

- Lei com estatuto obrigacional - norma x (esta).