I. A, brasileiro, residente em Portugal, pretende contrair
casamento. Sabendo que a lei brasileira consideracompetente, neste domínio, a lei do domicílio e praticaa referência material, que lei aplicaria a este caso?
II. Discute-se nos tribunais portugueses a sucessão imobiliária de A, cidadão francês que morreu tendo domicílio em Paris e deixando como herança bens
imóveis no Brasil e em Portugal. Sabendo que o direito francês regula, nestes casos, a sucessão pela lei do lugar da situação dos bens e pratica a devolução simples, e que o direito brasileiro também considera competente a lex rei sitae mas assumindo uma posição hostil ao reenvio, que lei aplicaria?
R:
I. Lei Portuguesa 31/1 (ver artigo 49º);
L2 devolve com referência material;
Vamos verificar o artigo 18º/1 e 2 para ver se estão verificados os pressupostos;
Artigo 18º/1 - se o Dip da Lei 2 devolver para a Lei 1, é o direito interno (material) desta que se aplica. Temos harmonia juridica internacional visto que L1=L1; L2=L1 ; O caso coloca-se em L2 aplica-se L1 , o caso coloca-se em L1, aplica-se L1.
Vamos verificar se estão cumpridos os pressupostos do 18/2. Estamos perante leis de estatuto pessoal, tem que ser observado um de dois requisitos:
1- Lei da residencia habitual (é o caso);
2- Lei da residencia habitual considerar competente o dt. portugues;
Se aceitarmos o reenvio/retorno, a lei portuguesa aplica-se.
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II. A referência da regra de conflitos à lei estrangeira L3 é feita relativamente ao seu todo e não somente em relação ao seu direito material. L3 considera-se competente e , segundo o artigo 17º/1 e 3 aceitamos o reenviom aplicando a lei brasileira. Mas, não esqueçamos que estamos perantenorma de estatuto pessoal (17º/2); Devemos recusar o reenvio? A residia em Paris, e a lei do seu Pais não se considera competente. O artigo 17º/2 não se preenche logo, há reenvio (assim , não precisamos de ir ao 17º/3);
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Portugal
L1---->L2 L2 ---->L1
Retorno para a Lei Portuguesa (18º/1)
O DIP da Lei Francesa L2 retorna à lei Portuguesa (L1)mas com devolução simples, logo , tomando em consideração as regras de conflito.
Para a lei 2, a lei competente é a da nacionalidade. O artigo 18/1 nao se preenche (não há retorno para o direito interno portugues). Nao vamos ao 18/2 - entao aplicamos o 16º.
O reenvio não é necessário nem adequado para obter a harmonia juridica internacional .
A doutrina da referência material: o nosso código civil aceita o reenvio excepcionalmente, apenas quando se mostre útil à pressucução da harmonia juridica internacional. Artigo 17º do cc e artigo 18º do cc. O artigo 17º trata das situações de trasmissão de competência
O artigo 18º trata das questões de retorno;
Retorno e transmissão de comptetências são duas modalidades de reenvio.
O artigo 16º cc focaliza o direito material de L2; Os artigos 17º e 18º cc focalizam as regras de conflitos de L2;
Artº 17 (transmite para L3) Artº 18º (retorna para L1)
Artigo 18º Cc (retorno) : se o DIP de L2 devolve para L1 aplica-se o direito material de L1, que será o direito interno Português.
Portanto, L2, deve, em principio, tomar uma referência material de L1: só assim há retorno. Promove-se a harmonia juridica internacional. Teoricamente: o caso coloca-se em L1, aceitamos o reenvio para L2, que por sua vez retorna para L1 e aplica-se direito material de L1. Se não aceitássemos o reenvio o caso colocava-se em L1 - nós como iriamos aplicar o artigo 16º (hostil ao reenvio) aplicava-mos o direito material de L2, se o caso é colocado em L2, como faz referencia material para L1 aplicava-se L1. Sendo assim o caso era resolvido com direito diferente sendo colocado em L1 ou em L2. (L1- L2); (L2-L1)- Aceitando-se o reenvio e não se aplicando o 16º temos que (L1-L1); (L2-L1);
Atenção aos requisitos de 18º/2 (veremos em caso prático nas aulas seguintes);
Faz cessar o reenvio aparentemente aceite pelo 17º ou 18º;
Exemplo. 1
L1-----L2 (negocio cons. valido) -----> L3 (negocio cons. inválido) O que deveremos preferir? Manter a validade do contrato? ou cumprir o reenvio?
19º/1 - preferimos a validade do negócio.
Exemplo.2
18º/1 (reenvio para a lei portuguesa)
L1 (negocio cons. iválido)--------> L2 (negocio considerado valido) <-----------------------------------| ref. material (L2 para L1)
19º/1: preferimos a validade do negócio!
Segundo o 16º era válido. L1--RM--»L2
Principio favor negotii. Prescindimos da harmonia juridica internacional para melhor tutelar as expectativas das partes.
Mas, de acordo com FERRER CORREIA, a letra do 19/1 é muito ampla. Devemos adoptar requisitos adicionais que não resultem da letra da lei mas que se adequam à sua ratio.
1º Que existisse à data da constituição da relação juridica, algum contacto com o nosso ordenamento juridico; Só assim é presumivel que as partes se tinham orientado pela nossa regra de conflito.
2ºQue se trate de uma situação juridica já constituida;
Artigo 19º/2: situações de escolha de lei pelos particulares ----> artigo 41º (mas não se aplica ao ROMA I (este regulamento tem uma norma que exclui expressamente o reenvio)
Situações inimigas do reenvio: normalmente há uma referência material.
Artigo 36º/1 conexão alternativa --> o negócio é sempre formalmente válido;
Imaginemos que, segundo a lei aplicável à substância do negócio é inválido e que a lei do lugar da declaração também considerava inválido. Mas , temos o artigo 36º/2 para salvar a validade do negócio.
O 36º/2 funciona como o reenvio:
36º/1
L1 ------> L2 (Lei substancia do negócio) X L1------>L2 (Lei do local da celebração do negócio) X
36/2
L1----->L2------>L3 (mesmo que não se considere competente. Ratio: favor negotii, fundamento autonomo do reenvio.
A, cidadão português morre, sem deixar herdeiros, e deixa bens imóveis sitos na Turquia e em Portugal. A lei turca permite a apropriação pelo Estado turco dos bens sitos no seu território, quando são bens vagos (bona vacantia), nos termos de um direito real de ocupação. Por seu turno, o Estado
português pretende, segundo o disposto no artigo 2152.º CC, ser chamado a herdar a totalidade da herança. Supondo que a lei turca adopta conexões idênticas às do DIP português:
a) Quid iuris? Cfr. os artigos 46.º e 62.º CC.
b) E se todos os bens estivessem situados em Portugal, mas o
de cuius fosse turco?
R:
1ºIdentificação dos ordenamentos juridicos:
Lei Portuguesa (Nacionalidade , Lex rei sitae);
Lei Turca (Lex rei sitae);
2º Regras de Conflitos:
Artigo 46º CC tem estatuto real (é a lei do local do bem) -- Lei Turca + Lei Portuguesa , porque estão imóveis na Turquia e imóveis em Portugal.
Artigo 62º CC tem estatuto sucessório (é a lei do autor da sucessão: Nacionalidade- Lei Portuguesa)
3. Subsunção das regras materiais:
Lei Turca X ( o Estado Turco tem um direito real de ocupação); A lei Turca tem estatuto real! E manda aplicar a Lei Turca aos imóveis sitos na Turquia e a Lei Portuguesa aos imóveis sitos em Portugal).
Subsume-se no artigo 46º do CC?
Sim, mas somente quanto aos imóveis sitos na Turquia.... e os sitos em Portugal? sãp excluidos.
A lei x não se pode aplicar (subsunção parcial);
Artigo 2152º do CC - Este terá estatuto sucessório ou real? Se houver dúvidas quanto à qualificação , devemos usar um critério sistemático... encontra-se no livro das sucessões, logo um estatuto sucessório.
Então, tem estatuto sucessório.
Subsume-se no artigo 62º?
Sim, aplicando-se a toda a sucessão.
Mas, temos aqui um conflito parcial...
- A lei Turca x: subsume-se parcialmente no 46º;
- Artigo 2152º: subsume-se no 62º;
Temos duas leis diferentes chamadas ao mesmo problema!
Simultaneamente, admitimos que a Lei Turca se aplica aos imóveis Turcos e que a Lei Portuguesa se aplica a toda a sucessão.
O que fazer?
FERRER CORREIA: devemos hierarquizar as normas, tendo em conta o seu estatuto!
No caso temos um estatuto real VS um estatuto pessoal (deve prevalecer o estatuto real, pela maior conexão que tem com o imóvel (principio da maior proximidade) (serve a adaptaçao de qualificações);
A Lei Turca aplicar-se-á aos imóveis Turcos, afastando a lei Portuguesa;
Quanto aos bens situados em Portugal não há conflito: o Estado sucede a A (2152º)
B) E se todos os bens estivessem em Portugal mas o de cuius fosse Turco?
1º Identificação dos ordenamentos juridicos:
Lei Turca - Lei da Nacionalidade;
Lei Portuguesa - Lex rei sitae;
2º Regras de conflito
Artigo 46º CC - manda aplicar a lei Portuguesa; tem estatuto real;
Artigo 62º CC- manda aplicar a lei Turca; tem estatuto sucessório;
3º Subsunção das normas materiais
Lei Turca x - tem estatuto real; não se subsume no 46º , não se aplica;
Artigo 2152º - tem estatuto sucessório; não se subsume no 62º
Mas, temos um conflito negativo de qualificações;
Nenhuma das normas conexas com o caso se considera competente!
O que fazer?
FERRER CORREIA: haverá uma verdadeira lacuna?
Será possivel contornar o problema?
Devemos lançar mão da adaptação:
Há três soluções possiveis:
1- Dr. FERRER CORREIA: a soluçao passaria pelo alargamento da aplicaçao do artigo 2152º, de modo a que o Estado português herdasse bens situados em Portugal, quando não houvesse outros herdeiros;
2- Dr. Magalhães Colaço: deviamos adaptar a regra de conflitos (artigo 62º CC), adaptando o seu elemento de conexão, aplicando às sucessões a lex rei situae;
3- Dr. Marques dos Santos: deviamos adaptar o artigo 1345º, subsumindo-o no artigo 46;
Todos eles defendem procurar a solução ao nível do DIP.
Se não for possivel, então partimos para a adaptação de normas materiais.
A segunda posição, a do Dr. Magalhães Colaço parece ser a mais adequada (devemos adaptar a regra de conflitos (artigo 62º CC), adaptando o seu elemento de conexão, aplicando às sucessões a lex rei situae).
b1: E se a lei turca considerasse competente a lei do domicilio do de cuius ao tempo do seu falecimento (que era Portugal) de acordo com a teoria da referência material?
Lei Turca
tem est. sucessório - - - - - - - -- - - - - - -- - subsume-se no artigo 62º (manda aplicar a lei da nacionalidade : lei turca.
A lei turca considera competentea lei do domicilio do de cuius
RETORNO PARA A LEI PORTUGUESA
Necessitamos de verificar os requisitos:
18º/1 - com referencia material (cumprido o requisito);
18º/2 - residencia habitual (cumprido o requisito);
A e B, canadianos e residentes em Portugal, celebraram no Porto, em 1995,um contrato de mútuo. Alguns meses depois casaram. Em 2001
divorciaram-se e o mutuante intentou em 2004, em Portugal, uma acção
declarativa de condenação para pagamento da dívida. B alega a prescrição da dívida, invocando que, segundo o direito canadiano, o prazo de prescrição geral é de 5 anos, e que não existiria no Canadá qualquer causa de suspensão semelhante à do artigo 318.º, al. a), do CC
português. Cfr. também o art. 309.º do CC.
a) Quid iuris, tendo em conta o disposto no Regulamento Roma I
(imaginando que este já seria temporalmente aplicável ao caso) e no art.
52.º do CC?
b) Se adoptasse a posição relativa à qualificação, quer de Roberto Ago, quer de Arthur H. Robertson, como resolveria esta hipótese?
c) Imagine agora que, no momento da celebração do contrato, A e B
escolheram como aplicável a legislação canadiana; a sua resposta seria
Estamos perante uma situação absolutamente internacional! Não nos basta o principio da não transactividade, teremos que mobilizar regras de conflitos.
Analisar os conceitos quadro das regras de conflito:
Neste caso temos ausência de escolha de lei pelas partes, o que fazer?
O artigo 40º do ROMA I dá-nos a resposta.
Se o contrato não se incluir no 4º/1 ou se for um contrato misto, aplicamos o 4º/2 "prestação caracteristica do contrato"*
*Em cada contrato é possivel identificar uma prestação que permite apontar a função económico-social daquele tipo contratual.
Artigo 4º/3: se ainda assim houver conexão mais estreita com outro País, aplicar-se-á a sua Lei.
O artigo 4º/3 é uma cláusula de excepção - confia ao juiz a faculdade de, no caso concreto, poder escolher uma lei que tenha maior conexão com outro Estado.
Artigo 4º/4: quando não se consiga definir a lei aplicável pelo artigo 4º/1 ou 4/2 aplicamos o 4º/4. Estamos perante um principio de conexão mais estreita (principio da conexão mais estreita ou principio da maior proximidade) O principio da maior proximidade é um nome pouco usado...
Exemplo:
Contrato de permuta:
A (troca a coisa x com b) ----------------------------------------> B (troca a coisa y com A)
1. Qual a prestação caracteristica se ambos têm exactamente o mesmo conteúdo?
É impossivel saber...
... logo, aplicaremos o artigo 4º/4 do ROMA I.
No nosso caso, "encaixamos" o mútuo no artigo 4º/2;
Qual a prestação caracteristica do contrato?
Mútuo: só existirá a partir do momento em que alguém entrega o dinheiro. A partir daí, o mutuário fica obrigado a restituir o mesmo montante (ou o montante mais juros).
O mútuo existe para financiamento (concessão de crédito) logo, se este é o objectivo do contrato, é a prestação caracteristica do mutuante que releva.
Este problema não se põe, ambos residem em Portugal, logo esta lei não se aplica.
E o artigo 52º do CC?
Relação entre os conjugues - manda aplicar a lei da nacionalidade comum: que é a lei canadiana.
Qual aplicar??
4º ROMA 1 ------> Lei Portuguesa
52º CC------------> Lei Canadiana
Estatuto:
4º ROMA I : Estatuto obrigacional
52º CC: Estatuto familiar/matrimonial
3. Subsunção das regras materiais:
Artigo x da Lei Canadiana (prevê a prescrição de 5 anos - tem estatuto obrigacional).
Subsume-se no artigo 4 Roma I - mas o artigo 4º Roma I designa como competente a Lei Portuguesa. O artigo x da Lei Canadiana não se aplica.
Artigo 318º/a do nosso CC
"prescrição (...) conjugues (...)"
| |
est.obrg. est.fam/matrimonial
Como qualificar???
É necessário analisar a ratio da norma: protecção da paz familiar - assim, tem estatuto matrimonial.
Artigo 52º manda aplicar a Lei Canadiana;
Artigo 4ºRoma I manda aplicar a Lei Portuguesa;
Lei Canadiana subsume-se no 4º ROMA I - não se aplica porque o artigo 4º do Roma I manda aplicar a lei Portuguesa;
Lei Portuguesa subsume-se no 52º do CC - ambos têm estatuto matrimonial, mas o 52º não se aplica porque manda aplicar a lei canadiana.
E o artigo 309 CC?
Tem estatuto obrigacional.
Subsume-se no ROMA I
Aplica-se!!!
Prazo geral de 20 anos (não há suspensão durante o casamento pois não é o 318º que se aplica).
Regra material = 309CC --------------> Regra conflito 4ºRoma I.
B) Se adoptasse a posição relativa à qualificação, quer de Roberto Ago, quer de Robertson, como resolveria esta hipótese?
Se adoptássemos a posição destes dois autores teriamos dois momentos diferentes de qualificação.
1º Qualificação primária:
Devemos olhar os factos e (tal como se fosse uma situaçao interna) encontrar as regras materiais a aplicar.
Logo, o artigo 318º/a Cc. Assim, devemos encontrar depois a norma de conflitos a que reconduz a norma material. Logo o artigo 52º CC.
A Lei aplicável será a designada pela regra de conflitos. Logo, a Lei Canadiana.
2º Qualificação secundária/material:
Encontrar na lei designada (Canadiana) as leis materiais que resolvam o caso.
Aqui temos duas diferenças entre Ago e Robertson:
Ago: ocorre agora o chamamento indiscriminado: chamamos todas as normas do ordenamento juridico.
Robertson: á ordem juridica só vamos buscar as normas que se reconduzem à categoria normativa da regra de conflito.
Como ficava resolvido!?
Segundo AGO: Lei aplicável lei x da lei Canadiana (teoria errada!!! partimos da norma de estatuto familiar de um ordenamento para chegar a aplicar normas de estatuto obrigacional de outro ordenamento!!!!
Segundo Robertson: segundo o caso na lei Canadiana não existe (norma), estamos perante um vácuo juridico! (esta teoria falha. Parte da qualificaçção primária e falha por isso. Senão poderia ser interessante e semelhante ao que usamos actualmente).
c)Imagine agora que, no momento da celebração do contrato, A e B escolheram como aplicável a legislação Canadiana, a sua resposta seria a idêntica à da alinea a)?
Imaginemos que havia escolha de lei.
Lei Canadiana e Lei Portuguesa são as leis em contacto com o caso.
Mas A e B escolheram a lei Canadiana.
Ver o artigo 3º do ROMA I.
Quer se aplique, no caso, um estatuto obrigacional, quer um estatuto matrimonial, as regras materiais serão sempre as da Lei Canadiana.
Art X Lei Canadiana ----------subsume-se na regra ROMA I (art3º), tem estatuto obrigacional*
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l ao reenvio, que lei aplicaria?
