Aulas práticas direito internacional privado

Aula 15 (ultima)

2009-08-26T23:12:00.000-07:00

Caso prático:

A e B, cidadãos iranianos refugiados em Portugal ao abrigo da Convenção de Genebra de 1951 relativa ao estatuto dos refugiados (que no seu art. 12.º, n.º 1, prevê: “o estatuto pessoal de cada refugiado será regido pela lei do país do

seu domicílio, ou, na falta de domicílio, pela lei do país da residência”). Este casal contraiu matrimónio no Irão, em Outubro de 2005, sem que nenhum deles se tenha deslocado ao país da sua nacionalidade: com efeito, o Código Civil iraniano, que regula a celebração do casamento nos arts. 1071.º a 1074.º, prevê, no art. 1071.º, que “cada nubente pode encarregar um terceiro da celebração do casamento”, o que significa, naquele sistema jurídico, a admissibilidade da celebração do casamento na presença de procuradores de cada um dos nubentes (cfr., no CC português, a conjugação dos arts. 1615.º, a), e 1616.º, a)), bem como a possibilidade - que o direito português não prevê

- de a escolha do outro nubente caber ao próprio procurador. No caso, as

procurações foram outorgadas por A e por B ainda quando cada um deles se encontrava no Irão, e com a expressa atribuição de poderes aos respectivos procuradores para que escolhessem com quem o seu representado iria casar, sendo que A e B à data nem sequer se conheciam. Hoje pretendem proceder ao registo civil dessa união em Portugal, o que lhes é negado pela Conservatória. Quid iuris, atendendo aos arts. 49.º e 50.º do CC?!

A e B iranianos (L.Nacionalidade) refugiados em Portugal ao abrigo da C.Genebra de 1951.

Artigo 12º/1 . estatuto pessoal de A e B= Lei do País do seu domicilio ou lei do Pais da residencia , que é PORTUGAL.

Outubro de 2005 - casamento de A com B no Irão por procuração.

Código civil Iraniano 1071 a 1074 - admite o casamento por procuração e a escolha dos nubentes pelo procurador.

Código civil Português 1615/a e 1616/a - admite o casamento por procuração mas não prevê a escolha dos nubentes pelos procuradores (ver 1620º).

Procurações foram assinadas por A e B no Irão (A e B nem se conheciam) autorizando aos respectivos procuradores a escolha do outro nubente.

Hoje , querem registar o casamento em Portugal e isso é-lhe negado!

1. Ordenamentos juridicos: Portugal e Iraniano.

2. Regras de conflito: artigo 49ºCC (est. fam. matrimonial); artigo 50º (qt á forma);

3.Normas materiais: artigo 1071 CC Iraniano e artigo 1615/a e 1616/a CCPortugues;

Temos referencia às normas materiais logo, será um problema de qualificação!

O artigo 49º manda aplicar a lei pessoal (aqui a lei pessoal é a da residencia e não a da nacionalidade 12/1 CG, o 49 conjuga-se com o 12/1 CG nao com o 31 cc;

O artigo 50º manda aplicar a lei do Estado onde o acto é celebrado;

Irão - Lei Iraniana (permite o casamento)

Não ha problemas de reenvio n. conflitos de sistema. A lei iraniana diria o mesmo que a nossa.

E, aceitando o registo nao seria chocante? ...

Poderia , mas são eles mesmos que querem registar o casamento, logo não há problema , eles é que sabem da vida deles!!!

Razão de ser do 12º CG - o dto da nacionalidade nao se deve aplicar pois se o agente é refugiado há uma grande quebra com o esse ordenamento juridico.

Estatuto matrimonial quanto à substancia (lei pessoal - portuguesa 12/1CG)

Art 50 estatuto matrimonial qt à forma Lei Indiana

Normas materiais 49 aplica-se?
50 aplica-se?

1071 a 1074 CC Iraniano : estatuto matrimonial qt à substancia admite a procuraçao (forma) e a procuraçao de vontade (esta é a questão principal) - subsume-se no 49 manda aplicar L.Portuguesa e nao iraniana, logo nao se aplica...

Arts CC PT: estatuto matrimonial quanto à forma - subsume-se no 50? manda aplicar Lei Iraniana. logo estes arts não se aplicam.

Estamos perante um conflito negativo:
nenhuma das leis chamada a titulo diferente se considera competente
Lacuna

Lançamos mão da adaptação

Esta deve operar ao nivel das regras de conflitos em vez de operar nas regras materiais Prof. Collaço.
As normas assim obtidas são mais universalizaveis no caso de ocorrer novamente o problema; a adaptaçao da norma material é muito mais dificil.

Adaptamos o elemento de conexão:
Deveriamos no artigo 49 excluir a aplicaçao do 12/1 e aplicar o 31/1 Nacionalidade!!!
Assim a lei aplicavel poderia ser a iraniana: o 1071 cciraniano subsumia-se no 49º

ou

poderiamos mexer na qualificaçao: normas mat. segundo um principio favor negotii. dizendo que as normas do cc sao de forma subsumia-se no 50.
_______________________________________________________

Fim

Aula 14

2009-08-26T22:57:00.000-07:00

Caso prático

A, português residente na cidade do México, explora nessa cidade uma empresa de empacotamento de frutas e legumes. Em 2007, durante uma feira em Pequim, na China, contratou com B, pessoa colectiva inicialmente constituída no Nepal mas com sede na Índia, a venda, por esta a A, de componentes electrónicos para as máquinas de empacotamento utilizadas por A. Os mesmos deveriam ser entregues a A, em Dezembro de 2007, na cidade de Coimbra.

a) Qual é a lei que regerá as consequências de um incumprimento do contrato

por B, no caso de ser intentada acção de cumprimento junto dos Tribunais

portugueses? (Suponha, para efeito da aplicação do Regulamento Roma I, que o

contrato é celebrado após 17 de Dezembro de 2009)

b) Por que lei deveria um Tribunal português apreciar a questão da capacidade

de B para a celebração do contrato sabendo que:

-a lei indiana considera competente a lei do lugar da constituição da pessoa colectiva, nos termos da teoria da dupla devolução;

-a lei nepalesa reconhece competência à lei do lugar onde agiu o representante da pessoa colectiva, adoptando a teoria da devolução simples; e

-a lei chinesa considera competente a lei do foro demandado, com referência material? Cfr. o art. 33.º do Código Civil.

c) A sua resposta à questão anterior mantém-se se o negócio for considerado inválido à luz das leis portuguesa e chinesa, mas válido de acordo com as leis indiana e nepalesa?

Não há indicação de normas materiais, logo não será problema de qualificação.

Estamos perante um problema de lei aplicável.

a) Regulamento Roma I - art.3º, aplicamos a lei escolhida pelas partes (não há) --->artigo 4º "na falta de escolha..." a) residencia habitual do vendedor (INDIA) ; pessoa colectiva - artigo 19º (local da sua sede);

Artigo 4º/1 a

A lei aplicável é o direito material Indiano.

Al.b Ver artigo 33º

Sede de B-India

A lei Indiana não se considera competente mas antes o Nepal.

L1---->L2-dd--->L3-ds--->L4(lei chilena) ------->L1 (retorno indirecto - de L4 para L1)

L1->L2->L3->L4->L1

Retorno indirecto.

Qual a lei aplicável?

Artigo 18º

L2 aplica o que L3 aplicar

L3 aplica L1 (atende as regras de L4)

L4=L1

Logo, L3-L1 e L2-L1 e L1-L1

Vale a pena aceitar o reenvio pois temos harmonia juridica internacional!

E o artigo 18º/2?

Lei Nacionalidade

Lei residencia habitual

Não aplicamos este nem o 17/2, pois estamos perante uma PESSOA COLECTIVA (não singular)

H.juridica qualificada - não faz sentido para as pessoas colectivas.

A lei aplicável é L1.

c) Problema validade/invalidade:

Em L1 (inválido)----> L2 (válido)----> L3 (válido)----> L4(inválido)

L1 para L2 L2 para L3 com DD L3 para L4 com DS L4 para L1 com RM;

Se aceitassemos o reenvio o negócio seria inválido....

Se não aceitarmos o reenvio (ref. material) o negócio será válido (L1=L2);

L1 --- L2

Afastamos o reenvio (aplicamos L2 lei indiana (favor negotii) artigo 19º/1 --->16º (RM);

+ interpretação restritiva (+ 2 requisitos): 1. situação já constituida sim!! 2007; 2. que tenha conexão com o nosso ordenamento à data da const. da relação sim - lugar da execução da obrigação de B e A é Portugues;

Aplicamos L2 - a Lei Indiana.

Aula 13

2009-08-26T22:38:00.000-07:00

Caso prático:

A, italiano residente na Suíça, declarou em Itália, em 2002, a perfilhação de B, de nacionalidade portuguesa. Contudo, o acto, celebrado em conformidade com o direito suíço, é nulo em face da lei italiana. Em que sentido deveria um juiz português apreciá-lo, sabendo que o direito internacional

privado italiano considera competente a lei pessoal do

perfilhante, praticando um regime de devolução simples, e

que a lei suíça faz uma referência material para a lei do seu

domicílio?

Filiação- artigo 56.

A=Italiano.

L1----> L2 (L.Italiana) (considera-se competente L2) [L1 e L2 aplicam L2]

O reenvio é o método usado para resolver conflitos de sistemas. Neste caso, para já, não há conflito, logo não se justifica o reenvio...

Mas, de acordo com L2 o acto é nulo. Mas , no País de residência é válido. Qual a sua importância?

Quando contribuiu para a validade do negócio... mas , não chegamos à Lei Suiça por L1 nem por L2...

O relevo dado á lei da residência habitual nasce do artigo 31/2 e não pelas referências feitas pelas regras de conflitos.

Lei Suiça considera-se competente e faz ref. material para si própria, aplica-se!

O facto de fazer ref. material e de a lei italiana fazer dev. simples é irrelevante pois as leis consideram-se competentes, não remetem para outras...

Interpretação extensiva do 31/2: Reconhecimento de situações constituidas no estrangeiro, que estão de acordo com uma lei que não é aquela designada na nossa regra de conflitos.

Requisitos:

1. Matérias de estatuto pessoal (sim);

2. Celebrado no pais de residência habitual (não)... parece ter sido em Itália;

3. Conformidade com a lei da residencia habitual (sim);

4. Que essa lei se considere competente (sim);

Não há forma de contornar o problema do ponto 2.?

Será o requisito não preenchido essencial?

Essencial é o facto de o negócio produzir os efeitos à luz da lei da residência habitual - poderá justificar-se então uma interpretação extensiva para aplicar o 31º/2. (adequando a letra da lei ao seu espirito, recusando um dos seus requisitos para a poder aplicar);

Então, podemos afastar aquele requisito?

O lugar da celebração do acto não deve ser decisivo para protecção das expectativas dos particulares.

REQUISITOS que resultam da ratio do 31/2:

1. questão levantada a titulo principal;

2. situação consolidada (que tenha produzido efeitos +/- estáveis (no caso desde 2002);

3.Decorrente de acto/negócio juridico;

4.Não tenha sido objecto de sentença judicial transitada em julgado (se não seria problema de reconhecimento de sentenças).

Aula 12

2009-08-26T00:31:00.000-07:00

Caso prático:

I. A, brasileiro e residente em Portugal, perfilhou B neste País,

sendo tal acto nulo em face do direito português mas válido

em face do direito brasileiro. Quid iuris, sabendo que o direito

brasileiro manda aplicar às questões de filiação a lei do

domicílio com referência material?

II. A, inglês, residente em Paris, morreu em Portugal deixando

bens imóveis em Inglaterra, Itália e Portugal e bens móveis na

Itália. Quais as leis competentes tendo em conta que:

-!o direito inglês pratica a dupla devolução e submete a

sucessão à lei do último domicílio do de cuius;

-!a lei francesa pratica a devolução simples e submete a sucessão

dos móveis à lei do último domicílio do de cuius e a sucessão

dos imóveis à lex rei sitae;

-!o direito Italiano é hostil ao reenvio e manda reger a sucessão

pela lei nacional do de cuius.

I. Problema do reenvio:

Artigo 56º (constituição da filiação) --> manda aplicar a lei pessoal (31º): Nacionalidade (brasileira);

L1----->L2 (se a L2 se considerasse competente, o problema estaria resolvido);

A lei brasileira remete para a lei portuguesa (domicilio) com referencia material;

L1(LResidencia) --------> L2

L2------------------------->L1 (RM)

Referencia material: remete para as normas materiais;

Haverá retorno?

Devemos analisar o 18º/1

REQUISITOS:

"lei designada pela nossa regra de conflito"

lei brasileira L2

"devolver"

Sim, é o caso.

"direito interno devolver"

Sim, é o caso, há referência material.

Logo, L1=L1; L2=L1; Há har

monia juridica internacional.

Como estamos perante matéria de estatuto pessoal, vamos agora analisar o 18/2.

Requisitos:

Residir em territorio portugues: Sim, está preenchido!

Lei do Pais da residencia considerar competente o direito interno portugues. Nao está preenchido.

Logo, L1= L1; L2=L1 (Harmonia juridica internacional; harmonia juridica qualificada) Além do acordo entre leis materiais e regras de conflito há acordo entre a lei da nacionalidade e a lei da residencia habitual.

Artigo 19º

Aceitamos o reenvio, há harmonia juridica internacional.

MAS ATENÇÃO!

A lei aplicável L1= Portugue

sa, considera o acto NULO.Nestes casos , em que a lei aplicável considera o negocio nulo, devemos rejeitar o reenvio, em prol do favorecimento da validadedo negocio (favor negotii).

O artigo 19º/1 deve ser restritamente aplicado/interpretado.

Devemos acrescentar - lhe dois requisitos doutrinais que decorrem da ratio da norma e não da sua letra:

1. Que a situação esteja já c

onstituida (Se não estivesse, nao haveria expectativas legitimas a tutelar;

2. Que, no momento da sua

constituição, a situação tenha contacto com a nossa ordem juridica;

Assim podemos afirmar que as partes tinham considerado a nossa lei (regra de conflito);

Estão ambos preenchidos!

Assim, aplicamos a LEI BRASILEIRA.

II. Problema de sucessão:

Artigo 62º

L1 (L.Portuguesa) --------> L2 (L.Inglesa) remete para L1 ou L3 com DD (dupla devolução)

A ultima residencia será portugal (L1)ou frança (L3)?

Se fosse Portugal....

Retorno para Lei Portuguesa:

L1---------->L2

PT ING

L2---DD--->L1

Artigo 18º/1

A dupla devolução é um sistema de referencia global.

O artigo 18º/1 não está preenchido, logo, segundo FERRER CORREIA, devemos aplicar o 16ºCC.

L1-L2

L2-L2

Harmonia

Segundo Baptista Machado, a

dupla devolução pode ser entendida como fazendo referencia para o

direito material portugues , se este se considerar competente:

L1-L1

L2-L1

Tanto com FERRER como com BAPTISTA obtemos harmonia juridica internacional. Mas é aconselhável que sigamos BAPTISTA - sempre que possivel, os juizes portugueses devem aplicar a lei portuguesa ---- principio da boa administração da justiça.

Portanto, aplicamos L1 (P

T) aceitando o reenvio.

Se não quisermos aceitar

o reenvio, aplicamos a L2 Inglesa.

Se fosse em França....

L1 (pt)----->L2 (Inglaterra) --- DD---> L3 (França)

A L3 (França) manda aplicar aos móveis a lei do ultimo domicilio do de cuius (L3 - considera-se competente)

E manda aplicar aos imoveis a lex rei situae

Portugal ; Inglaterra ; Itália

Bens móveis (Itália)

L1---->L2---->L3 considera-se competente;

Reenvio:

transmissão de competência

art 17/1 - cumprido, artig

o 17/2 cumprido, não cessa o 17º/1, há reenvio.

Aplica-se a L.Francesa.

(verificar os pressupostos verificar se 17/2

tá cumprido)

---------------------------------------------------------------------

Ben

s imóveis

Em Inglaterra:

L2 - aplicará aquela que L3 considerar competente; L3 faz referencia global para a lei inglesa: a lei inglesa designa a francesa , logo: temos L2=L3; L3=L3; O 17/1 está preenchido. Artigo 17/2: norma de estatuto pessoal; residencia habitual em Portugal? Nao; A lei do Pais de residencia considera compete

nte o direito interno portugues? Não; O artigo 17º/2 não se preenche, logo, não faz cessar o 17º/1 e assim há reenvio.Aplicamos a lei Francesa.

Imóveis em Itália:

L2 aplica a lei que L3 considerar competente; L3 transmite com DS para L4 e L4 devolve para L2; LOGO: L4=L2;L3=L2;L2=L2; Se L1=L2 com referencia material, temos h.j.internacional. L2 é aplicável, a Lei Inglesa. L2 considera-se competente desde inicio, logo

, não há reenvio.

Imóveis em Portugal

L2 aplica a lei que L3 considera competente; L3 lex rei sitae: devolve com devolução simples para L1 e, L1 manda aplicar L2 (Nacionalidade);

Logo L1=L2; L3=L2;L2=L2;

Não aceitamos o retorno nem a trasmissão de competência; Sem reenvio temo harmonia juridica internacional! (L1=L2);

Aula 11

2009-08-26T00:02:00.000-07:00

Caso Prático

I. A, brasileiro, residente em Portugal, pretende contrair

casamento. Sabendo que a lei brasileira consideracompetente, neste domínio, a lei do domicílio e praticaa referência material, que lei aplicaria a este caso?

II. Discute-se nos tribunais portugueses a sucessão imobiliária de A, cidadão francês que morreu tendo domicílio em Paris e deixando como herança bens

imóveis no Brasil e em Portugal. Sabendo que o direito francês regula, nestes casos, a sucessão pela lei do lugar da situação dos bens e pratica a devolução simples, e que o direito brasileiro também considera competente a lex rei sitae mas assumindo uma posição hostil ao reenvio, que lei aplicaria?

R:

I. Lei Portuguesa 31/1 (ver artigo 49º);
L2 devolve com referência material;
Vamos verificar o artigo 18º/1 e 2 para ver se estão verificados os pressupostos;
Artigo 18º/1 - se o Dip da Lei 2 devolver para a Lei 1, é o direito interno (material) desta que se aplica. Temos harmonia juridica internacional visto que L1=L1; L2=L1 ; O caso coloca-se em L2 aplica-se L1 , o caso coloca-se em L1, aplica-se L1.
Vamos verificar se estão cumpridos os pressupostos do 18/2. Estamos perante leis de estatuto pessoal, tem que ser observado um de dois requisitos:
1- Lei da residencia habitual (é o caso);
2- Lei da residencia habitual considerar competente o dt. portugues;

Se aceitarmos o reenvio/retorno, a lei portuguesa aplica-se.
------------------------------------------------------------------------------------------------

II. A referência da regra de conflitos à lei estrangeira L3 é feita relativamente ao seu todo e não somente em relação ao seu direito material. L3 considera-se competente e , segundo o artigo 17º/1 e 3 aceitamos o reenviom aplicando a lei brasileira. Mas, não esqueçamos que estamos perantenorma de estatuto pessoal (17º/2); Devemos recusar o reenvio? A residia em Paris, e a lei do seu Pais não se considera competente. O artigo 17º/2 não se preenche logo, há reenvio (assim , não precisamos de ir ao 17º/3);

<-----------------------
Portugal

L1---->L2 L2 ---->L1

Retorno para a Lei Portuguesa (18º/1)
O DIP da Lei Francesa L2 retorna à lei Portuguesa (L1)mas com devolução simples, logo , tomando em consideração as regras de conflito.
Para a lei 2, a lei competente é a da nacionalidade. O artigo 18/1 nao se preenche (não há retorno para o direito interno portugues). Nao vamos ao 18/2 - entao aplicamos o 16º.
O reenvio não é necessário nem adequado para obter a harmonia juridica internacional .

Aula 10

2009-08-25T23:11:00.000-07:00

O REENVIO

Artigo 16º CC

A doutrina da referência material: o nosso código civil aceita o reenvio excepcionalmente, apenas quando se mostre útil à pressucução da harmonia juridica internacional.
Artigo 17º do cc e artigo 18º do cc.

O artigo 17º trata das situações de trasmissão de competência

O artigo 18º trata das questões de retorno;

Retorno e transmissão de comptetências são duas modalidades de reenvio.

O artigo 16º cc focaliza o direito material de L2;
Os artigos 17º e 18º cc focalizam as regras de conflitos de L2;

Artº 17 (transmite para L3)
Artº 18º (retorna para L1)

Artigo 18º Cc (retorno) : se o DIP de L2 devolve para L1 aplica-se o direito material de L1, que será o direito interno Português.

Portanto, L2, deve, em principio, tomar uma referência material de L1: só assim há retorno.
Promove-se a harmonia juridica internacional. Teoricamente: o caso coloca-se em L1, aceitamos o reenvio para L2, que por sua vez retorna para L1 e aplica-se direito material de L1. Se não aceitássemos o reenvio o caso colocava-se em L1 - nós como iriamos aplicar o artigo 16º (hostil ao reenvio) aplicava-mos o direito material de L2, se o caso é colocado em L2, como faz referencia material para L1 aplicava-se L1. Sendo assim o caso era resolvido com direito diferente sendo colocado em L1 ou em L2. (L1- L2); (L2-L1)- Aceitando-se o reenvio e não se aplicando o 16º temos que (L1-L1); (L2-L1);

Atenção aos requisitos de 18º/2 (veremos em caso prático nas aulas seguintes);

EXEMPLOS:

Artigo 17º/1

L1 ---> L2 ----> L3 (considera-se competente)

L1=L3
L2=L3
L3=L3
Temos harmonia juridica internacional;

Artigo 17º/2 - art 16º

L1 (lei residencia habitual)-----> L2 (L.Nacionalidade)----> L3 (Cons.competente)
L1=L3
L2=L3
L3=L3
Harmonia juridica internacional;

L1-----> L2 (L.Nacionalidade) ------> L3 (Cons. competente)
Lx (lei residencia habitual)

Lx= L2 (assim não há reenvio)
Só pode haver reenvio se....
L1---->L2---->L3
Lx------------> L3

L1=L3
L2=L3
L3=L3
e LX=L3

O acordo entre a lei da nacionalidade e a lei da residência habitual é que nos permite aceitar o reenvio.
Se não cessa o reenvio (17º/2 cc);

Artigo 17º/3

L1 (r.habitual)----> L2 (l.nacionalidade)-----> L3 (lex rei situae) (há reenvio por causa do principio da maior proximidade (da lei com o objecto);

L1---->L2 (l.nacionalidade)----> L3 (considera-se competente)
LX (residencia habitual) (que é l.nacionalidade)

há reenvio.

Artigo 19º

Faz cessar o reenvio aparentemente aceite pelo 17º ou 18º;

Exemplo. 1

L1-----L2 (negocio cons. valido) -----> L3 (negocio cons. inválido)
O que deveremos preferir?
Manter a validade do contrato?
ou cumprir o reenvio?

19º/1 - preferimos a validade do negócio.

Exemplo.2

18º/1 (reenvio para a lei portuguesa)

L1 (negocio cons. iválido)--------> L2 (negocio considerado valido)
<-----------------------------------|
ref. material (L2 para L1)

19º/1: preferimos a validade do negócio!

Segundo o 16º era válido. L1--RM--»L2

Principio favor negotii.
Prescindimos da harmonia juridica internacional para melhor tutelar as expectativas das partes.

Mas, de acordo com FERRER CORREIA, a letra do 19/1 é muito ampla.
Devemos adoptar requisitos adicionais que não resultem da letra da lei mas que se adequam à sua ratio.

1º Que existisse à data da constituição da relação juridica, algum contacto com o nosso ordenamento juridico; Só assim é presumivel que as partes se tinham orientado pela nossa regra de conflito.

2ºQue se trate de uma situação juridica já constituida;

Artigo 19º/2: situações de escolha de lei pelos particulares ----> artigo 41º (mas não se aplica ao ROMA I (este regulamento tem uma norma que exclui expressamente o reenvio)

Situações inimigas do reenvio: normalmente há uma referência material.

Artigo 36º/1 conexão alternativa --> o negócio é sempre formalmente válido;

Imaginemos que, segundo a lei aplicável à substância do negócio é inválido e que a lei do lugar da declaração também considerava inválido.
Mas , temos o artigo 36º/2 para salvar a validade do negócio.

O 36º/2 funciona como o reenvio:

36º/1

L1 ------> L2 (Lei substancia do negócio) X
L1------>L2 (Lei do local da celebração do negócio) X

36/2

L1----->L2------>L3 (mesmo que não se considere competente. Ratio: favor negotii, fundamento autonomo do reenvio.

(funciona ao contrário no artigo 18º/1)

Aula 9

2009-08-25T22:25:00.000-07:00

Caso 5

A, cidadão português morre, sem deixar herdeiros, e deixa bens imóveis sitos na Turquia e em Portugal. A lei turca permite a apropriação pelo Estado turco dos bens sitos no seu território, quando são bens vagos (bona vacantia), nos termos de um direito real de ocupação. Por seu turno, o Estado

português pretende, segundo o disposto no artigo 2152.º CC, ser chamado a herdar a totalidade da herança. Supondo que a lei turca adopta conexões idênticas às do DIP português:

a) Quid iuris? Cfr. os artigos 46.º e 62.º CC.

b) E se todos os bens estivessem situados em Portugal, mas o

de cuius fosse turco?

1ºIdentificação dos ordenamentos juridicos:

Lei Portuguesa (Nacionalidade , Lex rei sitae);

Lei Turca (Lex rei sitae);

2º Regras de Conflitos:

Artigo 46º CC tem estatuto real (é a lei do local do bem) -- Lei Turca + Lei Portuguesa , porque estão imóveis na Turquia e imóveis em Portugal.

Artigo 62º CC tem estatuto sucessório (é a lei do autor da sucessão: Nacionalidade- Lei Portuguesa)

3. Subsunção das regras materiais:

Lei Turca X ( o Estado Turco tem um direito real de ocupação); A lei Turca tem estatuto real! E manda aplicar a Lei Turca aos imóveis sitos na Turquia e a Lei Portuguesa aos imóveis sitos em Portugal).

Subsume-se no artigo 46º do CC?

Sim, mas somente quanto aos imóveis sitos na Turquia.... e os sitos em Portugal? sãp excluidos.

A lei x não se pode aplicar (subsunção parcial);

Artigo 2152º do CC - Este terá estatuto sucessório ou real? Se houver dúvidas quanto à qualificação , devemos usar um critério sistemático... encontra-se no livro das sucessões, logo um estatuto sucessório.

Então, tem estatuto sucessório.

Subsume-se no artigo 62º?

Sim, aplicando-se a toda a sucessão.

Mas, temos aqui um conflito parcial...

- A lei Turca x: subsume-se parcialmente no 46º;

- Artigo 2152º: subsume-se no 62º;

Temos duas leis diferentes chamadas ao mesmo problema!

Simultaneamente, admitimos que a Lei Turca se aplica aos imóveis Turcos e que a Lei Portuguesa se aplica a toda a sucessão.

O que fazer?

FERRER CORREIA: devemos hierarquizar as normas, tendo em conta o seu estatuto!

No caso temos um estatuto real VS um estatuto pessoal (deve prevalecer o estatuto real, pela maior conexão que tem com o imóvel (principio da maior proximidade) (serve a adaptaçao de qualificações);

A Lei Turca aplicar-se-á aos imóveis Turcos, afastando a lei Portuguesa;

Quanto aos bens situados em Portugal não há conflito: o Estado sucede a A (2152º)

B) E se todos os bens estivessem em Portugal mas o de cuius fosse Turco?

1º Identificação dos ordenamentos juridicos:

Lei Turca - Lei da Nacionalidade;

Lei Portuguesa - Lex rei sitae;

2º Regras de conflito

Artigo 46º CC - manda aplicar a lei Portuguesa; tem estatuto real;

Artigo 62º CC- manda aplicar a lei Turca; tem estatuto sucessório;

3º Subsunção das normas materiais

Lei Turca x - tem estatuto real; não se subsume no 46º , não se aplica;

Artigo 2152º - tem estatuto sucessório; não se subsume no 62º

Mas, temos um conflito negativo de qualificações;

Nenhuma das normas conexas com o caso se considera competente!

O que fazer?

FERRER CORREIA: haverá uma verdadeira lacuna?

Será possivel contornar o problema?

Devemos lançar mão da adaptação:

Há três soluções possiveis:

1- Dr. FERRER CORREIA: a soluçao passaria pelo alargamento da aplicaçao do artigo 2152º, de modo a que o Estado português herdasse bens situados em Portugal, quando não houvesse outros herdeiros;

2- Dr. Magalhães Colaço: deviamos adaptar a regra de conflitos (artigo 62º CC), adaptando o seu elemento de conexão, aplicando às sucessões a lex rei situae;

3- Dr. Marques dos Santos: deviamos adaptar o artigo 1345º, subsumindo-o no artigo 46;

Todos eles defendem procurar a solução ao nível do DIP.

Se não for possivel, então partimos para a adaptação de normas materiais.

A segunda posição, a do Dr. Magalhães Colaço parece ser a mais adequada (devemos adaptar a regra de conflitos (artigo 62º CC), adaptando o seu elemento de conexão, aplicando às sucessões a lex rei situae).

b1: E se a lei turca considerasse competente a lei do domicilio do de cuius ao tempo do seu falecimento (que era Portugal) de acordo com a teoria da referência material?

Lei Turca

tem est. sucessório - - - - - - - -- - - - - - -- - subsume-se no artigo 62º (manda aplicar a lei da nacionalidade : lei turca.

A lei turca considera competentea lei do domicilio do de cuius

RETORNO PARA A LEI PORTUGUESA

Necessitamos de verificar os requisitos:

18º/1 - com referencia material (cumprido o requisito);

18º/2 - residencia habitual (cumprido o requisito);

Continua... aula 10

Aula 8

2009-08-25T21:45:00.000-07:00

Caso 4

A e B, canadianos e residentes em Portugal, celebraram no Porto, em 1995,um contrato de mútuo. Alguns meses depois casaram. Em 2001

divorciaram-se e o mutuante intentou em 2004, em Portugal, uma acção

declarativa de condenação para pagamento da dívida. B alega a prescrição da dívida, invocando que, segundo o direito canadiano, o prazo de prescrição geral é de 5 anos, e que não existiria no Canadá qualquer causa de suspensão semelhante à do artigo 318.º, al. a), do CC

português. Cfr. também o art. 309.º do CC.

a) Quid iuris, tendo em conta o disposto no Regulamento Roma I

(imaginando que este já seria temporalmente aplicável ao caso) e no art.

52.º do CC?

b) Se adoptasse a posição relativa à qualificação, quer de Roberto Ago, quer de Arthur H. Robertson, como resolveria esta hipótese?

c) Imagine agora que, no momento da celebração do contrato, A e B

escolheram como aplicável a legislação canadiana; a sua resposta seria

idêntica à da al. a)?

Identificar os ordenamentos em conexão:

Ordenamento juridico Canadiano (Nacionalidade);

Ordenamento juridico Português (Residencia, contrato);

Estamos perante uma situação absolutamente internacional! Não nos basta o principio da não transactividade, teremos que mobilizar regras de conflitos.

Analisar os conceitos quadro das regras de conflito:

Neste caso temos ausência de escolha de lei pelas partes, o que fazer?

O artigo 40º do ROMA I dá-nos a resposta.

Se o contrato não se incluir no 4º/1 ou se for um contrato misto, aplicamos o 4º/2 "prestação caracteristica do contrato"*

*Em cada contrato é possivel identificar uma prestação que permite apontar a função económico-social daquele tipo contratual.

Artigo 4º/3: se ainda assim houver conexão mais estreita com outro País, aplicar-se-á a sua Lei.

O artigo 4º/3 é uma cláusula de excepção - confia ao juiz a faculdade de, no caso concreto, poder escolher uma lei que tenha maior conexão com outro Estado.

Artigo 4º/4: quando não se consiga definir a lei aplicável pelo artigo 4º/1 ou 4/2 aplicamos o 4º/4. Estamos perante um principio de conexão mais estreita (principio da conexão mais estreita ou principio da maior proximidade) O principio da maior proximidade é um nome pouco usado...

Exemplo:

Contrato de permuta:

A (troca a coisa x com b) ----------------------------------------> B (troca a coisa y com A)

1. Qual a prestação caracteristica se ambos têm exactamente o mesmo conteúdo?

É impossivel saber...

... logo, aplicaremos o artigo 4º/4 do ROMA I.

No nosso caso, "encaixamos" o mútuo no artigo 4º/2;

Qual a prestação caracteristica do contrato?

Mútuo: só existirá a partir do momento em que alguém entrega o dinheiro. A partir daí, o mutuário fica obrigado a restituir o mesmo montante (ou o montante mais juros).

O mútuo existe para financiamento (concessão de crédito) logo, se este é o objectivo do contrato, é a prestação caracteristica do mutuante que releva.

Este problema não se põe, ambos residem em Portugal, logo esta lei não se aplica.

E o artigo 52º do CC?

Relação entre os conjugues - manda aplicar a lei da nacionalidade comum: que é a lei canadiana.

Qual aplicar??

4º ROMA 1 ------> Lei Portuguesa

52º CC------------> Lei Canadiana

Estatuto:

4º ROMA I : Estatuto obrigacional

52º CC: Estatuto familiar/matrimonial

3. Subsunção das regras materiais:

Artigo x da Lei Canadiana (prevê a prescrição de 5 anos - tem estatuto obrigacional).

Subsume-se no artigo 4 Roma I - mas o artigo 4º Roma I designa como competente a Lei Portuguesa. O artigo x da Lei Canadiana não se aplica.

Artigo 318º/a do nosso CC

"prescrição (...) conjugues (...)"

| |

est.obrg. est.fam/matrimonial

Como qualificar???

É necessário analisar a ratio da norma: protecção da paz familiar - assim, tem estatuto matrimonial.

Artigo 52º manda aplicar a Lei Canadiana;

Artigo 4ºRoma I manda aplicar a Lei Portuguesa;

Lei Canadiana subsume-se no 4º ROMA I - não se aplica porque o artigo 4º do Roma I manda aplicar a lei Portuguesa;

Lei Portuguesa subsume-se no 52º do CC - ambos têm estatuto matrimonial, mas o 52º não se aplica porque manda aplicar a lei canadiana.

E o artigo 309 CC?

Tem estatuto obrigacional.

Subsume-se no ROMA I

Aplica-se!!!

Prazo geral de 20 anos (não há suspensão durante o casamento pois não é o 318º que se aplica).

Regra material = 309CC --------------> Regra conflito 4ºRoma I.

B) Se adoptasse a posição relativa à qualificação, quer de Roberto Ago, quer de Robertson, como resolveria esta hipótese?

Se adoptássemos a posição destes dois autores teriamos dois momentos diferentes de qualificação.

1º Qualificação primária:

Devemos olhar os factos e (tal como se fosse uma situaçao interna) encontrar as regras materiais a aplicar.

Logo, o artigo 318º/a Cc. Assim, devemos encontrar depois a norma de conflitos a que reconduz a norma material. Logo o artigo 52º CC.

A Lei aplicável será a designada pela regra de conflitos. Logo, a Lei Canadiana.

2º Qualificação secundária/material:

Encontrar na lei designada (Canadiana) as leis materiais que resolvam o caso.

Aqui temos duas diferenças entre Ago e Robertson:

Ago: ocorre agora o chamamento indiscriminado: chamamos todas as normas do ordenamento juridico.

Robertson: á ordem juridica só vamos buscar as normas que se reconduzem à categoria normativa da regra de conflito.

Como ficava resolvido!?

Segundo AGO: Lei aplicável lei x da lei Canadiana (teoria errada!!! partimos da norma de estatuto familiar de um ordenamento para chegar a aplicar normas de estatuto obrigacional de outro ordenamento!!!!

Segundo Robertson: segundo o caso na lei Canadiana não existe (norma), estamos perante um vácuo juridico! (esta teoria falha. Parte da qualificaçção primária e falha por isso. Senão poderia ser interessante e semelhante ao que usamos actualmente).

c)Imagine agora que, no momento da celebração do contrato, A e B escolheram como aplicável a legislação Canadiana, a sua resposta seria a idêntica à da alinea a)?

Imaginemos que havia escolha de lei.

Lei Canadiana e Lei Portuguesa são as leis em contacto com o caso.

Mas A e B escolheram a lei Canadiana.

Ver o artigo 3º do ROMA I.

Quer se aplique, no caso, um estatuto obrigacional, quer um estatuto matrimonial, as regras materiais serão sempre as da Lei Canadiana.

Art X Lei Canadiana ----------subsume-se na regra ROMA I (art3º), tem estatuto obrigacional*

(presciçao 5anos)

* Na Lei Canadiana procuramos:

- Lei com estatuto matrimonial - não há

- Lei com estatuto obrigacional - norma x (esta).

Aula 7

2009-08-25T21:33:00.000-07:00

Caso prático 3

C e D, espanhóis, são filhos de A e B, portugueses. A vende a C

um imóvel em Madrid de que era proprietário. D discorda e

quer impugnar a venda nos termos do art. 877.º do CC

português; mas o negócio, segundo C, é plenamente válido

em face da lei espanhola, porque, apesar de aí existir norma

semelhante àquela, já decorreu o prazo nela previsto para a

arguição da anulabilidade. Quid iuris? Cfr. arts. 57.º CC e 4.º

Roma I.

1º Identificar os ordenamentos juridicos em conexão:

Ordenamento juridico Espanhol (nacionalidade dos filhos, lex rei sitae quanto ao imóvel);

Ordenamento juridico Português (nacionalidade dos pais);

Estamos perante uma situação absolutamente internacional.

2º Analisar os conceitos quadro das regras de conflito:

Artigo 57º (regra de conflito)

Tem estatuto familiar.

Os pais tem nacionalidade portuguesa

É uma regra de conflitos de conexão multipla subsidiária (e não cumulativa);

O artigo 57º manda aplicar a Lei Portuguesa.

Artigo 4º Roma I (regra de conflitos)

Vem substituir os arts. 41º e 42º.

Artigo 4/1/c Roma I: a lei aplicável é a do País onde o imóvel se situa; Tem estatuto contratual.

O artigo 4/1/c Roma I manda aplicar a lei espanhola.

3º Subsunção da norma material ao conceito quadro da regra de conflito.

Artigo 877º CC (regra material definida pelo 57º CC)

Esta norma visa evitar prejudicar a vida familiar; esta norma tem um estatuto obrigacional e familiar; apesar de o 877º se encontrar no livro das obrigações , tem cariz mais familiar;

Subsume-se no artigo 57º - logo é aplicável.

Artigo x da Lei Espanhola (cc espanhol) regra material definida pelo 4º ROMA I.

É semelhante á lei Portuguesa , logo tem natureza familiar.

A subsunção desta no artigo 57º (regra conflito de cariz familiar) não é bem sucedida. A regra de conflito designa como competente o ordenamento juridico portugues, logo, apesar de ambas serem aplicáveis, a lei correcta a aplicar será a portuguesa.

Ambas são subsumiveis - mas o artigo 57º designa o ordenamento juridico Português.

Logo aplicaremos o artigo do nosso ordenamento - o artigo 877º do Código Civil Português.

Aula 6

2009-08-25T20:35:00.000-07:00

Caso prático 2

A, suíço, morreu em Portugal tendo deixado em testamento todos os seus bens aos médicos portugueses que o assistiram. Aberta a sucessão, os familiares suíços e que

vivem na Suíça invocam a invalidade do testamento com base no artigo 2194.º do CC português.

O direito suíço não se opõe à validade de tal testamento. Quid iuris, tendo em conta o disposto no artigo 62.º do CC português.

O objecto das regras de conflitos é/são conceito técnico-juridicos.

As regras de conflitos podem indicar a aplicação de lei nacional ou estrangeira. Levando-nos a aplicar e incocar conceitos/normas desconhecidas.

1- Problema da interpretação do conceito-quadro: interpretação teleológica e autónoma;

2- Problema de saber o que se subsume nesse conceito quadro (QUALIFICAÇÃO) : subsume-se normas materiais nacionais/estrangeiras;

Passos a dar no caso de resolução dos casos de qualificação:

1º Identificar os ordenamentos juridicos em contacto com o caso;

2º Identificar e interpretar o conceito-quadro da regra de conflito invocada por cada questão/estatuto juridico pertinente, levando à determinação da (s) lei(s) competente (s) por cada uma das questões em causa;

3º Reconduzir cada norma ou conjunto de normas materiais ao conceito-quadro da regra de conflitos que designa como competente a ordem juridica a que pertence essa regra material;

No caso temos:

1º Ordenamento juridico Suiço : Nacionalidade de A e seus familiares;

Ordenamento juridico Português: Abertura da sucessão, morte de A e nacionalidade dos médicos!

Estamos perante uma situação absolutamente internacional.

É uma situação de DIP, em contacto com vários ordenamentos diferentes;

Cabem no âmbito de eficácia de uma ou mais leis, por isso há recurso às regras de conflitos). Se estivessemos perante uma situação relativamente internacional bastava o recurso ao principio da não transactividade;

O principio da não transactividade: só poderá ser aplicada a lei portuguesa ou suiça (têm conexão com o caso); (dimensão positiva, dimensão negativa : exclui os outros ordenamentos);

2º Cada regra de conflito circunscreve no seu conceito-quadro uma matéria juridica especifica (estatuto juridico);

Veja-se o artigo 62º (regra de conflito) - esta regula o estatuto sucessório, manda aplicar a lei pessoal que é a lei Suiça (artigo 31º);

É necessário enquadrar a norma material no conceito quadro da regra de conflitos que designa como competente aquele ordenamento juridico. Artigo 15º: a qualificação é feita consoante a lex causae. Perante a norma material (ex. 2194) é preciso analisá-la e encontrar o seu conteúdo e função dentro do ordenamento juridico em que se insere (Lex Causae);

3º Subsunção das normas materiais, após analisadas (qualificadas)

Artigo 2194º (regra material)

Esta norma pretende evitar que o doente (A) seja influenciado no momento do testamento.

Analisado o seu conteúdo material, a norma tem estatuto sucessório, logo é subsumivel no artigo 62º (regra de conflitos).

Mas não é! O artigo 62º define como aplicável a Lei Suiça e, apesar de o art. 2194º se subsumir no 62º, é uma lei portuguesa; logo não há verdadeira subsunção.

Logo, o artigo 2194º não se pode aplicar.

Quanto à norma x da Lei Suiça (norma material que não se opõe à validade do testamento);

Esta norma é a indicada pelo 62º. A norma não encontra nenhuma invalidade no testamento. Esta norma também é de estatuto sucessório.

A norma x da lei suiça é a norma a aplicar.

Não basta que a norma material se subsuma no conceito quadro. É necessário que a norma que se subsume no conceito quadro pertença ao ordenamento juridico indicado pela regra de conflitos (neste caso a norma x da lei suiça);

O Tribunal Português aplica a Lei Suiça; apesar de a Lei Suiça ser diferente da Portuguesa, isso não atenta contra a ordem pública.

Aula 5

2009-08-25T20:03:00.000-07:00

Caso prático (1):

A sociedade A, com sede em Amesterdão, celebra com B, sociedade por quotas com sede em Portugal, um contrato de compra e venda de 2 toneladas de amendoins descascados destinados à actividade de transformação exercida por B.

O referido contrato de compra e venda seguia as condições dos vendedores contidas num clausulado geral designado “CONDIÇÕES GERAIS DE CONTRATAÇÃO” e de onde constava, para além da menção de que o contrato seria regido pela lei chilena, uma cláusula que estabelecia expressamente a exclusão da excepção de não cumprimento e da resolução por incumprimento.

A referida cláusula de exclusão é perfeitamente legítima em face da lei chilena, embora proibida nos termos do art. 18.º, al. f), do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro (com alterações).

Nos termos contratuais, o pagamento deveria realizar-se no momento da entrega dos amendoins e no porto de embarque (Roterdão).

Tendo em conta o exposto, e considerando que os amendoins se encontravam completamente rançosos, para além de não estarem descascados, a sociedade B recusou-se a receber a mercadoria e a efectuar o pagamento. Terá sido legítima esta atitude? Em que termos e em face de que ordem jurídica? (Suponha, para efeito da aplicação do Regulamento Roma I, que o contrato é

celebrado após 17 de Dezembro de 2009).

Resolução:

Será aplicável o ROMA I?

Âmbito temporal: 17 de Dezembro de 2009 - SIM!!!
Âmbito espacial: aplicação universal e desde que a acção seja intentada perate um Estado Membro: Portugal - SIM!!!
Âmbito material: obrigações contratuais internacionais (1º e 12º);

O Roma I aplica-se somente a obrigações contratuais e não a efeitos reais.

Será que A e B podiam escolher a Lei Chilena??

Artigo 3º/1- autonomia conflitutal das partes;
A escolha da lei pode ser expressa ou tácita (deduz-se do comportamento das partes) mas nunca hipotética, ou seja lei que teria sido opção das partes se tivessem antecipado o problema, isto geraria insegurança juridica!
Art. 3/1 in fine a escolha pode ser parcial, se não puser em causa a coerencia do contrato;
Art.3/2 a escolha pode ser superveniente;
Art.3/3 ver parágrafo 37 (normas imperativas NANI)

A regra de conflitos designa uma lei. A regra de conflitos consta do ROMA I que se aplica universalmente (art.2 e 3);
Eles podem escolher a Lei Chilena!
Mas, aparentemente não há nenhum elemento de ligação com a lei chilena. Mas há, e esse elemento é a vontade das partes logo não há violação da não transactividade. Assim , as normas materiais Chilenas ganham competencia mas, á luz do 18/al. f do DL 446/85 Portugues - elas são proibidas!
Estamos perante leis materiais conflituantes!

O artigo 18º do diploma legal supra é uma norma imperativa (NANI), em situações puramente internas, logo não poderia ser afastado por vontade das partes (3/3 ROMA I) ---» mas não é isso que aqui temos, estamos perante uma situação absolutamente internacional.

Em situação interna - normas imperativas (nao derrogaveis - ex. artigo 18º do DL 446/85 CCG);

Em situação internacional- normas de aplicação imediata - são também imediatamente aplicáveis (NANI);

Se as partes escolhem a lei chilena, são as normas imperativas dessa lei e não as portuguesas que se devem aplicar.

E o 23º do DL 446/85?
(norma de reconhecimento)

23/1. - sempre que haja conexão estreita com Portugal, uma situação internacional e as partes escolherem outra lei, não podem afastar esta norma.

Mas o artigo 23º do referido diploma só se aplica a consumidores finais, o que não é o caso! Aplica-se a consumidores finais para a protecção da parte que é considerada mais fraca.

No nosso caso temos A e B empresários (posição de igualdade);

--> o artigo 23/1 não é relevante, não se aplica a empresários;
--> as regras de conflitos apontam para a Lei Chilena (3/1 ROMA I);

Aplicar-se-á a lei chilena? ou o 18 do DL 446/85?

O artigo 18º alinea f será uma NANI?
NANI( caracter implicito , deduz-se da norma; carácter explicito se a norma disser o ambito de aplicação no espaço);

Será o 18º/f uma NANI de direito comunitário?

Se sim, afastaria a lei chilena;
Se não, a aplicação da lei chilena violaria um principio do direito português e poderia ser invocada a excepção de ordem pública internacional (verificando-se os pressupostos);

Continua ... aula 6

Aula 4

2009-08-25T19:40:00.000-07:00

O regulamento ROMA I (593/2008) aplica-se ás obrigações contratuais e definição da sua lei aplicável.
Neste momento (21 Out/2008) , vigora a convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 nos 27 Estados da União Europeia.
O regulamento será aplicado a contratos celebrados a partir de 17 de Dezembro de 2009.

Âmbito de aplicação no tempo: contratos celebrados após 17 de Dezembro de 2009;

Âmbito de aplicação no espaço: nos 27 Estados membros;

Art.20º: a lei é aplicada mesmo que não seja a lei nacional do Estado membro.

--> Se for demandado n Estado vinculado ao reg - o reg. aplica-se mesmo que os elementos conexão da situação de facto não digam respeito a um Estado membro;
--> Se for demandado n Estado não vinculado - as regras do regulamento já não se aplicam, mas antes as regras de DIP nacional;

ESTADO MEMBRO para efeitos do ROMA I

Todos excepto a Dinamarca.
Se, em Portugal, for demandado um caso com ligação ao dto. Dinamarques, o regulamento aplica-se;

Artigo 1/1 Roma I - Aplica-se somente a obrigações contratuais; não se aplica a matérias fiscais, aduaneiras ou administrativas;

Artigo 2/ al. a) a j) - matérias igualmente excluidas;

Artigo 2/ al.i - responsabilidade in contraendo (ver art. 12 Roma II)

Artigo 1º/1 "impliquem conflito de leis" - situaçoes internacionais
Ver art. 3/3 e 3/4

Artigo 1/3 problemas processuais - ver artigo 18º.

O direito probatório material é diferente do direito probatório formal. O direito probatório material (apesar de dizer respeito ao processo em si, tem alguma conexão com a lei aplicável, com o direito material), já o direito probatório formal apenas diz respeito ao rito processual.

Verdadeiro âmbito de aplicação (12º)
Aspectos verdadeiramente contratuais
+
Aspectos da validade do contrato (10º e 11º);
10º validade substancial;
11º validade formal;

Organização geral do regulamento

1. Artigo 3º (principio geral) - principio de liberdade de escolha de lei aplicável (na falta de escolha de lei.... artº4.
Regras de conflitos para determinados tipos contratuais - se o facto se encaixar em vários ou nenhum art 4º/2. Excepção 4/3.

2. Contratos especificos (art.5,6,7 e 8);

3. Regras aplicáveis aos contratos em geral (art. 9º e 14º a 17º);

Saiu em exame: "em que medida o regulamento se assume como instrumento normativo que acolhe os principais contributos criticos da designada revolução Norte Americana dos conflitos de leis?"

1. Especialização das regras de conflitos, aperfeiçoamento da justiça conflitual: até certo ponto, protecção da parte mais fraca; é mais fácil determinar a lei competente;

Este especialização pode levar a que, no mesmo caso, sejam aplicadas várias leis ao mesmo problema (cumulo juridico) ou ainda antinomias ou contradições - põem em causa a harmonia juridica internacional.
Artigo 4/1 e 5/1, 5/2. . .

2. Clausulas de excepção, a regra de conflitos primariamente competente manda aplicar a lei x mas o juiz pode, se a lei permitir e houver maior conexão com o caso, aplicar a lei y. V. artigo 4/3 Roma I, artigo 8/4 Roma I;

3. Concretização judicial do principio da conexão mais estreita. Normalmente é o legislador que a concretiza, excepcionalmente, o juiz (ex.clausulas de excepção);

4. Materialização do DIP: protecção da parte mais fraca, consumidores. Nos contratos trabalho os trabalhadores;

5. Relevo das normas espaciais auto-limitadoras.

Continua.... na aula 5

Aula 3

2009-08-25T19:17:00.000-07:00

Ver regulamento CE 593/2008, de 17 de Junho
ROMA I
- - - - - -

Função da regra de conflitos:

1.Função bilateral / 2.Função unilateral

1. Função bilateral: têm por função designar como competente para resolver uma questão juridica uma qualquer ordem juridica - lei do foro ou lei estrangeira; Baptista Machado - a função é designar a lei do foro ou uma lei estrangeira. Em situações puramente internas não se convocam regras de conflitos.
No caso da lei do foro a regra de conflitos só intervèm quando haja elementos de estraitariedade face à lei portuguesa.

2. Função unilateral: têm por função designar como competente um único ordenamento juridico. Exprime-se através de três doutrinas:
- Unilateralismo extroverso - Roberto Ago;
- Unilateralismo introverso - Quadri;
- Doutrinas da autolimitação espacial das regras de conflitos (Francescakis);

Unilateralismo extroverso: a regra de conflito só designa como competente uma lei estrangeira.
Doutrina defendida por AGO.

Unilateralismo introverso: a função da regra de conflitos é designar somente como competente a lei do foro. A lei estrangeira só se aplica quando:
- naquela situaçãp a lei do foro não se considerar competente (não estando o elemento de conexão em contacto com ela);
- a ordem juridica estrangeira se considerase competente (estando ligada ao caso pelo elemento de conexão) -
Doutrina defendida por QUADRI.

FERRER CORREIA: parece atractiva e produtora de harmonia juridica internacional. Uma doutrina bilateralista pode causar problemas de harmonia juridica internacional (necessita de correcções - exemplo, conflitos de sistema , reenvio....)

Críticas: desrespeitam a paridade de tratamento de ordens juridicas;
Podem existir problemas de cúmulo/vácuo juridico, quando duas ou mais leis são competentes ou não é nenhuma.

Doutrinas defendidas por Francescakis
Há duas grandes grupos de situações:

- situações que têm algum conctacto com a ordem juridica local/do foro, que nao aquele escolhido pela regra de conflitos, aqui, a regra de conflito pode aplicar-se ao caso;

- situações em que, no momento da sua constituição, não tinham conctacto com a ordem juridica local/do foro- aqui a regra de conflito local já não se aplica, aplica-se a lei que efectivamente tinha sido aplicada, à luz da qual se constituiu a situação;

CRITICAS: 1.o interesse não justifica a complicação doutrinária.
a regra de conflito pressupõe erradamente que a lei local nao queira exercer um controlo prévio sobre situações criadas no estrangeiro. Este controlo existe e deve existir. Quanto a estas situações pressupõe-se que o nosso Estado (local/foro) nunca estará interessado em aplicar as suas normas materiais e isto também é errado.
Doutrina que se afirma quase bilateralista mas que chega a perspectivas unilateralistas.

critica importante: joga com o fundamento da regra de conflitos; estas devem ser regras de decisão e não regras materiais; as regras de conflitos ñ são regras materiais, logo a autolimitação não se justifica.

Exemplos: o artigo 46º é uma regra bilateral. A lei competente é a lei do sitio do bem, logo, pode ser a portuguesa ou estrangeira.
Para ser unilateral seria assim: "definido pela lei portuguesa quanto aos bens sitos em Portugal"

artigo 28º/1 - É uma regra unilateral , porém o 28º/3 bilateralizou o 28º/1.
---» No mesmo Dip podemos encontrar normas unilaterais e bilaterais.

Concluimos, por isto, que os sistemas não estão em antitese e não são fechados.

Continua .... na aula 4

Aula 2

2009-08-25T19:00:00.000-07:00

Aula 2

A português casa com B espanhola em salamanca a 20 Março de 78;

Salamanca é o local de residência habitual. Depois passa a ser Portugal, onde se divorcia.
Ao divórcio e regime de bens, que ordenamento aplicar?

Artigo 53º (mas, há duas nacionalidades - logo 53/2), a regra de conflitos conduz à lei espanhola. A lei espanhola reenvia para a lei da nacionalidade do marido Portuguesa.

Regra de conflitos (53/2 cc) -------» Lei espanhola (reenvio) para a Lei Portuguesa.
L1-L2 L2-1 (A lei 1 portuguesa endossa competencia a lei espanhola que por sua vez a devolve para a portuguesa);

Artigo 18º CC

Problemática do reenvio: conflitos de sistemas de DIP. Qual a lei competente?

Porém, o acórdão diz-nos que o artigo do cc Espanha que reenviava para a lei portuguesa foi declarado inconstitucional. Logo, não há conflitos de sistemas. Anteriormente havia um conflito de sistemas. Assim, nunca há conflito móvel; o legislador imobilizou o elemento de conexão. O artigo 9º do cc espanhol foi considerado inconstitucional à luz da lei espanhola.
Devemos apreciar as normas estrangeiras à luz da nossa Constituição?

A nossa Constituição é um limite à aplicabilidade do direito estrangeiro nos mesmos termos em que é aplicada pelo juiz da sua proveniência.
_________

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__________________

DIP E O DIREITO COMUNITÁRIO

1. Adopção de regras uniformes de Dip comuns aos Estados membros - impacto do direito comunitário sobre o DIP dos Estados membros;
- Compatibilidade das regras de DIP dos Estados mebros com o dto comunitário;
- Influência do direito comunitário sobre as regras de conflito (quanto ao seu funcionamento e ao resultado da sua aplicação)
Noção de ordem pública: ver acórdão ECO Suuis (C126/97);
Fraude à lei: ver acórdão Centros;
Nanis Acórdão Ingmar (C38/98)

Continua... aula 3

Aula 1

2009-08-25T18:20:00.000-07:00

Aula 1
____________________________________________________________________________________
Carácter instrumental das regras de conflitos de leis:

Em regra, as normas juridicas são compostas por dois elementos:
1º Previsão (hipótese);
2º Estatuição (consequência);

As normas de conflitos não dão soluções para as situações juridicas, estas remetem o problema para outra lei (instrumentalidade), remetem para o ordenamento juridico competente.
Isto tem reflexos na estrutura da norma, que não tem dois elementos, mas sim três:
1º Conceito Quadro ou objecto da conexão;
2ºElemento da conexão;
3ºConsequência jurídica;

O conceito quadro: é o elemento que circunscreve um sector normativo ou de regulamentação, matéria juridica a que diz respeito a regra de conflitos - exemplo, artigo 46º/1 Cciv " o regime da posse, propriedade e demais direitos reais;

O elemento de conexão: é o elemento que localiza a situação juridica a um espaço legislativo determinado - exemplo, artigo 46º/1 Cciv "(...) cujo território as coisas se encontrem situadas";

Consequência juridica: consista na declaração de aplicabilidade de preceitos juridico-materiais da lei que for designada pelo elemento de conexão - exemplo, artigo 46º/1 "é definida pela lei do Estado (...)"

O elemento mais variável é o elemento de conexão:
Este pode ser:

De facto: exemplo da situação do artigo (46º/1) (bens);
De direito: exemplo a nacionalidade;
Subjectivo: atende a caracteristicas dos sujeitos (ex. nacionalidade);
Objectivo: atende a caracteristicas do objecto (ex. Lex rei sitae);
Fixo: situação dos bens imóveis, local da celebração de um contrato, nacionalidade imobilizadora (53º/1), etc;
Móvel: situação de bens móveis, nacionalidade em geral, etc;

O elemento de conexão pode ser composto por:

Regras unas/simples: só há um elemento de conexão - exemplo, 46º/1;
Regras múltiplas/plúrimas/complexas: compostas por vários elementos de conexão - exemplo o 65º/1;

A articulação dos vários elementos pode ser:

Alternativa/distributiva

Alternativa: exemplo, 65º/1, os elementos têm igual valor e deve optar-se por um deles , o objectivo é favorecerem o sujeito com um regime à sua escolha;
Subsidiária: na falta de uma conexão aplicar-se-á uma segunda ou eventualmente uma terceira (ex - 52/2, 45/2 ) p. razões de justiça de aplicação da lei;

Distributiva: exemplo 49º "cada nubente "a cada um é aplicado um regime"
Cumulativa: exemplo 33º, consonância entre a sede de origem e a sede de destino; as leis são chamadas ao mesmo problema simultaneamente;

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DIREITO DA NACIONALIDADE:

A aquisição de nova nacionalidade não importa necessariamente a perda da nacionalidade anterior. Sendo assim, verifica-se, por exemplo, a dupla nacionalidade;

Artigo 31º/1 problema: em caso de dupla nacionalidade, qual é a lei pessoal?
Estamos perante conflitos de nacionalidade, estes resolvem-se através dos artigos 27º e 28º da Lei da Nacionalidade;

Caso prático:

Sr. A Português e Ucraniano residente em Portugal quer contrair matrimónio com Srª B Iraniana e Marroquina residente em Portugal e, anteriormente em Marrocos;

Art. 49º: aplica-se a lei pessoal, qual?

Srª A: art.27º Lei Nacionalidade ... aplica-se a lei portuguesa;
Srº B: art 28º Lei Nacionalidade . .. aplica-se a lei marroquina;

Consultar o (acórdão Michelettti) Processo C-369/90 - ver o caso de dupla nacionalidade Argentina e Italiana;

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CONFRONTO DO DIP COM OUTRAS DISCIPLINAS:

Há três grandes problemas no confronto entre o dip e o direito constitucional:

1º Consideração na regra de conflitos dos valores e opções Constitucionais do foro;
Perspectiva tradicional até meados do séc XX: a regra de conflitos é axiológico-valorativamente neutra. A regra de conflitos é uma infra-norma - não desencadeia valorações ou supra-norma é superior e não dá origem a valorações;

2º Interpretação dos preceitos constitucionais do foro, como limite autónomo à aplicação do dto. estrangeiro: a constituição deve intervir como limite à aplicação do direito estrangeiro (ex. com NANIS ou excepção de o.pública);

3º Possibilidade da não aplicação da lei estrangeira designada competente pela regra de conflitos em virtude da inconstitucionalidade (desconformidade) dessa lei estrangeira (em virtude da sua constituição);
Artº23º Cc.
É irrelevante a posição do nosso juiz relativamente à nossa constituição. O tipo de controlo de constitucionalidade do País estrangeiro tem que ser verificado e este é relevante (se a lei estrangeira não é aplicada pelo juiz estr. também o não será pelo nosso);

Ver o acórdão do STJ de 6 de Novembro de 2003;

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Continua na aula 2....